Covid: són les mesures restrictives de llibertat compatibles amb el principi jurídic de proporcionalitat ?

En un article col·lectiu publicat en la revista jurídica francesa « Dalloz Actualité », més de setanta juristes (catedràtics de dret, magistrats i advocats) de França critiquen les decisions recents del Consell d’Estat que és el tribunal suprem de França en matèria administrativa.

Creuen que l’exageració permanent de l’amenaça per a la salut (que l’examen precís de les dades de mortalitat relacionades amb el covid nega) ja ha conduït i encara corre el risc en qualsevol moment de conduir a mesures de restricció de les llibertats individuals i col·lectives, i que això s’ha de contestar.

« El 6 de setembre de 2020, el Consell d’Estat va anular parcialment les ordres  dels tribunals administratius de Lió i Estrasburg, ordenant als prefectes dels departaments del Roine i del Bas-Rhin que revisessin el més aviat possible – sota pena de suspensió – els seus decrets que imposaven l’obligació de l’us de la  màscara protectora per a les persones d’11 anys o més en llocs públics oberts de les ciutats de Lió i Villeurbanne, d’una banda, i en municipis de més de 10.000 habitants de l’Eurometropolis d’Estrasburg, d’altra banda. Aquesta  sentència del Consell d’Estat no ha impedit la proliferació, des de llavors, d’ordres del mateix tipus al territori francès, tot i que sembla procedir d’una aplicació molt tímida del requisit de proporcionalitat.

Tal com ens recorda el Consell d’Estat, aquests decrets intervenen sobre la base del II de l’article 1 del decret núm. 2020-860, del 10 de juliol de 2020, que prescriu les mesures generals necessàries per fer front a l’epidèmia del covid-19 segons el qual: “En els casos en què aquest decret no prescrigui el fet de portar una màscara, el prefecte del departament està facultat per fer-la obligatòria, excepte en locals residencials, quan la les circumstàncies locals ho requereixen ”. Aquest decret es pren en aplicació de la llei del 9 de juliol de 2020 que organitza la sortida de l’estat d’emergència sanitària i preveu que, quan els prefectes del departament prenguin mesures per lluitar contra la propagació de l’epidèmia de  covid-19, han de ser “estrictament proporcionals als riscos per a la salut i adequats a les circumstàncies”.

Requisit de proporcionalitat

En consagrar aquest estricte requisit de proporcionalitat a la llei, el legislador recorda a l’executiu allò que el jutge administratiu li ha imposat durant molt de temps: en un estat de dret, la llibertat ha de seguir sent la norma i la restricció policial l’excepció. D’això es desprèn que les mesures de restricció de drets i llibertats només són legals si compleixen els tres requisits inherents al principi de proporcionalitat: necessitat, adequació i proporcionalitat. Per tant, la mesura primerament ha de ser necessària per prevenir un risc per a l’ordre públic, per exemple per a la salut. Sense risc, és il·legal. Aleshores, segonament, la mesura ha de ser capaç d’assolir l’objectiu previst, en cas contrari no és adequada. Per tant, l’obligació de portar una màscara protectora en llocs públics oberts s’hauria de considerar il·legal si es constata que la màscara no era útil “en llocs exteriors on no hi ha un risc particular de contaminació” (com va dir el jutge de Lió en la seva ordre). Així mateix, s’hauria de considerar il·legal l’obligació de portar una màscara sense interrupcions a les escoles a partir dels 11 anys (aquest llindar no es basa en cap dada científica) si es demostra que els nens i adolescents no són ni portadors ni transmissors de la malaltia. Finalment, i tercerament, les restriccions de llibertats han de ser estrictament proporcionals al fi que les justifiqui; no han de vulnerar drets i llibertats més enllà del que és estrictament necessari per a la consecució de l’objectiu previst. Aquest és el motiu pel qual les mesures generals i absolutes sovint incorren en la censura del jutge administratiu.

Com avaluar la proporcionalitat de les mesures adoptades respecte als riscos per a la salut?

L’amenaça que l’epidèmia pel nou coronavirus representa per a l’ordre públic en el seu component de salut no es pot avaluar mitjançant criteris vagos i qüestionables, opinions controvertides, encara que siguin científiques, sinó mitjançant fets indiscutibles.  En cas contrari, les llibertats només es protegirien amb muralles de sorra o amb escuts de paper.

Mesures tan restrictives de les llibertats individuals com les que restringeixen el moviment o imposen l’ocultació de la cara no es poden basar en els temors del que pugui passar en el futur ni en previsions més o menys fiables.

Tampoc aquestes mesures que restringeixen les llibertats es poden basar en dades resultants d’anàlisis diagnòstiques o decisions terapèutiques derivades la relació entre el metge i el seu pacient, o de restriccions tècniques o materials que poden distorsionar la informació sobre la realitat del perill per a la salut (com l’absència de proves biològiques durant el pic de l’epidèmia al març i l’abril de 2020, l’ús o no de cures intensives, la decisió d’hospitalització o no i l’elecció  de la causa determinant d’una defunció i no pas d’una altra en un context on les comorbiditats han tingut un paper important).

Finalment, no podem justificar aquestes mesures restrictives per l’únic argument d’un augment del nombre de persones donades positiva per al coronavirus si, en primer lloc, aquest augment resulta essencialment de l’increment de proves en la població general; en segon lloc, es demostra que 95 % de persones que van donar positives tenen pocs o cap símptoma (i, per tant, no requereixen hospitalització), en tercer lloc, és evident que el lleuger augment d’hospitalitzacions observat al finals d’agost / principis de setembre va ser vinculada als fluxos turístics estacionals i nous diagnòstics de covides entre pacients hospitalitzats per altres patologies.

D’altra banda, no podem discutir el fet que la qüestió de l’excés de mortalitat se situa al centre de l’avaluació de la gravetat de l’epidèmia i ha de permetre avaluar objectivament la necessitat i la proporcionalitat de les mesures policials que restringeixen les llibertats preses a França.

Quines són les estadístiques de mortalitat a França?

Les principals causes de mort a França són: 1) els tumors cancerosos; 2) les malalties cardiovasculars; 3) les malalties de l’aparell respiratori; 4) les morts violentes (accidents, intoxicacions, suïcidis, homicidis). El 2019, a França van morir 612.000 persones. Fins ara, s’han atribuït a la nova epidèmia de coronavirus al voltant de 31.000 morts el 2020, el que equival al 5% de la mortalitat observada el 2019.

Font : institut nacional de l’estadistica i dels estudis econòmics (INSEE) de França, indicateurs démographiques

A més, l’examen de la proporcionalitat i la necessitat de mesures policials administratives no es pot fer sense un examen diacrònic de les dades de mortalitat de totes les causes. L’institut nacional de l’estadistica i dels estudis econòmics (INSEE) de França publica les dades de referència de mortalitat (vegeu les sèries estadístiques aquí i allà).

La comparació de les mortalitats dels anys 2018, 2109 i 2020 indica que l’excedent per al 2020 es concentra en dos mesos i mig: de març a mitjans de maig. Des de mitjans de maig, la mortalitat ha estat similar durant els tres anys. Per tant, els efectes de l’epidèmia sobre la mortalitat s’han acabat.

La comparació amb el període epidèmic de desembre de 2016 fins a maig de 2017  dona conclusions similars. Durant aquests sis mesos, França va experimentar 323.687 defuncions contra 342.000 durant el mateix període del 2019/2020, és a dir, un superàvit de 18.313, que correspon a menys del 3% de la mortalitat anual. No obstant això, el 2017, el 2018 i el 2019 no es va produir cap mesura de policia administrativa per motius de salut que restringís de cap manera les llibertats individuals.

Conclusió

Les dades sobre mortalitat han de fomentar una reflexió més detallada sobre la proporcionalitat i la necessitat de mesures administratives que han suspès i restringit, i restringeixen encara, llibertats tan fonamentals com la llibertat d’anar i venir, el dret de tothom a la seva llibertat personal, les llibertats de reunió i manifestació, la llibertat de comerç i indústria, etc.

Esperem que les dades esmentades anteriorment hi contribuiran i que les autoritats administratives franceses les prendran per adaptar-se a la realitat dels riscos per a la salut les mesures de restricció de les llibertats que han pres o prendran en el futur ».

____________________________

La llista actualitzada dels noms del signants de l’article col·lectiu dels catedràtics de dret, magistrats i advocats de França es troba AQUÍ

Afegeix un comentari

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *