Pierre Lurçat: “Quel droit pour l’État d’Israël?”

Pierre Lurçat és un jurista jueu francès (ja esmentat anteriorment en aqueix bloc) que el proppassat 31 de gener va publicar un article sintètic, però panoràmic, reflexionant sobre el sistema jurídic israelià, un extracte del seu darrer llibre, “Israël, le rêve inachevé”, (Éditions de Paris / Max Chaleil, 2018) :

“Et voici les lois que tu leur exposeras” (Exode 21). Le mot “Et” par lequel commence la parasha (lecture hebdomadaire de la Torah) que nous lirons samedi, Michpatim (“Les lois”) renferme un des problèmes les plus cruciaux qui divise la société israélienne aujourd’hui : celui du fondement du droit et par là même, du caractère – juif ou occidental – du système juridique israélien. Commentant ces mots qui introduisent la parashat Mishpatim, le grand commentateur Rachi explique en effet que ce vav implique un ajout à ce qui précède, ce dont il déduit que le droit civil, tout comme les Dix Commandements lus précédemment, a été proclamé au Sinaï. “Et pourquoi les lois civiles font-elles immédiatement suite à celles relatives à l’autel ? Pour te dire que tu devras installer le Sanhédrin près du Sanctuaire…” Ce qui veut dire, en d’autres termes, que le droit positif est d’origine transcendante, tout comme la morale, et que la Cour suprême d’Israël devrait siéger près du Temple reconstruit. Programme révolutionnaire ! Encore faudrait-il qu’elle applique le droit d’Israël, et pas le “Droit israélien”…

Droit hébraïque et langue hébraïque

Dans son ouvrage monumental, Le droit hébraïque (Jewis Law, Philadelphia, 1994) le juge Menahem Elon compare le destin qu’a connu le droit hébraïque à l’époque contemporaine à celui de la langue hébraïque. Cette dernière, on le sait, a été ressuscitée et est redevenue une langue parlée, en grande partie grâce à l’action d’Eliezer Ben Yehouda, pionnier de la renaissance de l’hébreu, qui consacra toute sa vie à cette tâche titanesque. Le droit hébraïque, de son côté, ne connut pas le même sort. Alors même que de nombreux penseurs, juristes et rabbins étaient convaincus que l’Etat d’Israël allait adopter comme système juridique le droit juif bimillénaire, l’histoire leur donna tort. Au lendemain de la Déclaration d’Indépendance du 14 mai 1948, une Ordonnance sur les pouvoirs publics et le droit fut promulguée, affirmant le principe de “continuité du droit” en vertu duquel le droit en vigueur en Palestine mandataire, à la veille de la création de l’Etat, continuait de s’appliquer.

En clair, cela signifiait que l’Etat d’Israël renaissant adoptait comme système juridique le droit applicable dans la Palestine sous mandat britannique, constitué de plusieurs strates dont les principales étaient le droit anglo-saxon et le droit ottoman. C’est sur ce socle hétéroclite que s’est construit le droit israélien, en tant que synthèse juridique originale. Ce n’est qu’en 1980 que fut définitivement coupé le “cordon ombilical” reliant le système juridique israélien au droit anglais. Mais on trouve encore – en creusant le système juridique israélien – des traces des occupants successifs de la terre d’Israël, et notamment celles de la présence turque et de la domination anglaise.

Et le droit hébraïque ? Aux yeux de l’observateur profane, il se réduit au seul statut personnel, et plus exactement au mariage et au divorce, soumis au droit de la Thora appliqué par les tribunaux rabbiniques. Encore cette compétence rabbinique est-elle contestée par de nombreux secteurs du public israélien, et remise en cause par l’activisme de la Cour suprême, qui tend à la diminuer de plus en plus… Le droit hébraïque est ainsi réduit à une véritable peau de chagrin. Cette situation paradoxale n’est pas le fruit d’une fatalité, mais celui des circonstances historiques et politiques qui ont présidé à l’avènement de l’Etat. Peut-être aussi le droit hébraïque n’a-t-il pas eu son Eliezer Ben Yehouda, contrairement à l’hébreu, qui a réussi à s’imposer face au yiddish (et à l’allemand), au terme d’une “guerre des langues” dont on a oublié aujourd’hui la virulence et les multiples péripéties.

Qu’est-ce que le droit hébraïque ?

Mais que désigne-t-on par l’expression de “droit hébraïque” ? S’agit-il du droit appliqué aujourd’hui par les tribunaux rabbiniques, en matière familiale principalement et aussi en matière civile – au sein des communautés juives orthodoxes qui refusent de porter leurs différends devant les tribunaux étatiques ? Ou peut-être s’agit-il du droit de la Torah, tel qu’il apparaît dans les cinq livres de la Bible, remplis de dispositions légales dont certaines paraissent au lecteur non averti tellement cruelles et anachroniques, comme la lapidation de la femme adultère ?

En réalité, pour citer le juge Menahem Elon, “lorsqu’on parle de droit hébraïque, on a tendance à oublier qu’il s’agit de près de 300 000 responsa connues ; d’un système de droit qui a été florissant pendant des siècles, en dépit du fait que le peuple juif était privé d’indépendance politique et de patrie… Il s’agit du système juridique le plus riche au monde, s’appliquant dans tous les domaines. On oublie aussi parfois que 80% du droit hébraïque traite de droit pénal, civil et constitutionnel, et 20% seulement de questions religieuses”. Ce que nous disent Menahem Elon, et beaucoup d’autres spécialistes du même avis, c’est que le droit hébraïque n’est pas un simple vestige historique, ou un souvenir de la grandeur passée du peuple juif : il s’agit d’un véritable trésor culturel, qui fait la spécificité du peuple juif, et dont il peut légitimement s’enorgueillir. Malheureusement, au lieu d’être considéré comme tel, le droit hébraïque est victime de l’abandon et de l’ignorance, y compris parmi les spécialistes du droit en Israël. Comme l’explique Elon, “les juges ne connaissent tout simplement pas le droit hébraïque, pour la simple raison qu’ils ne l’ont pas étudié”.

Et si le droit hébraïque devenait le droit de l’Etat d’Israël ?

Quelles seraient les conséquences de l’adoption du droit hébraïque comme droit positif de l’Etat d’Israël ? Cela nécessiterait évidemment un travail considérable de création juridique et de mise à jour de dispositions anciennes, pas toujours adaptées aux réalités économiques et sociales actuelles. Un tel travail est déjà entrepris par plusieurs institutions, qui œuvrent dans ce domaine en Israël. Au-delà des conséquences pratiques, découlant de modifications du droit existant dans plusieurs domaines importants, un tel bouleversement aurait surtout une importance symbolique : il signifierait que l’Etat d’Israël n’est pas un Etat purement occidental, ayant pour ambition de devenir la “Suisse” (ou le Hong Kong) du Moyen-Orient, mais bien un Etat juif, héritier et continuateur d’une tradition bimillénaire, dont le droit constitue un des aspects essentiels.

Une telle perspective fait peur à de nombreux Israéliens, qui considèrent le droit juif comme anachronique. Cette image négative doit beaucoup, il faut le reconnaître, à la situation qui règne aujourd’hui au sein des tribunaux rabbiniques, censés appliquer le droit juif en matière matrimoniale. Le Beth-Din souffre en effet de problèmes graves, qui sont souvent les mêmes que ceux qui affectent les tribunaux civils : bureaucratie, lenteur et inefficacité des procédures. Mais cela est d’autant plus grave lorsque les juges prétendent appliquer une loi qui n’est pas celle édictée par la Knesset, mais celle que D.ieu a dictée à Moïse sur le Mont Sinaï ! Il est difficile d’imaginer aujourd’hui que le droit hébraïque remplace un jour le système juridique actuel. Mais il faut se souvenir du temps où Herzl, fondateur du sionisme politique, préconisait comme langue officielle du futur Etat juif… l’allemand! (Il changea d’avis par la suite). Les références de la Cour suprême d’Israël à la jurisprudence des tribunaux canadiens ou européens paraîtront peut-être un jour aussi saugrenues que nous paraît aujourd’hui l’idée d’un Etat juif parlant allemand. Comme disait Herzl, “si vous le voulez, ce ne sera pas un rêve!”

Post Scriptum, 26 de març del 2019.

Pierre Lurçat publica avui al deu bloc del The Times of Israel un altre clarificador article: “Aharon Barak et la religion du droit: le fondamentalisme juridique au coeur du débat politique israélien actuel”:

“La terre entière est emplie de droit”, Aharon Barak.

A l’approche des élections du 9 avril prochain, le débat public israélien semble parfois se résumer à un affrontement entre ceux qui croient encore que l’avenir politique d’Israël doit se décider dans les urnes, et ceux qui pensent qu’il doit être tranché par le procureur de l’Etat et par les autres membres de l’establishment judiciaire. Ou, pour dire les choses en d’autres termes, entre ceux qui croient encore que la démocratie représente le pouvoir du peuple, et ceux qui prétendent ‘remplacer le peuple’ (comme l’avait déclaré sans la moindre ironie Gideon Levy dans les colonnes du quotidien Ha’aretz, après les dernières élections) pour confier le pouvoir aux “élites éclairées”, mieux à même selon eux de décider de l’avenir de notre pays (1).

Pour comprendre comment le droit en général, et la Cour suprême en particulier, ont acquis la place qu’ils occupent aujourd’hui dans la vie publique et politique israélienne, il faut se pencher sur la figure de celui qui a – de l’avis de ses partisans comme de ses contempteurs – rempli le rôle le plus important au cours des trois dernières décennies pour modeler le visage des institutions et de la démocratie israélienne tout entière. Je veux parler du juge Aharon Barak, qui fut le huitième et le plus influent président de la Cour suprême et le père de la “Révolution constitutionnelle”. Dans les lignes qui suivent, je voudrais m’attacher à un aspect bien particulier de la doctrine juridique et de la philosophie d’Aharon Barak : sa dimension “religieuse”.

Si cette expression peut sembler étonnante a priori, elle ne surprendra pas les observateurs attentifs de la vie politique israélienne, qui connaissent le zèle quasi-religieux animant certains militants de la lutte contre la “coercition religieuse”. Celui-ci s’inscrit dans un phénomène plus général, que le philosophe russe Boulgakov avait décrit au sujet des révolutionnaires russes d’origine juive, notant qu’ils étaient mus par une ferveur presque mystique et qu’ils avaient trouvé dans l’idéologie marxiste un substitut au judaïsme, qu’ils avaient abandonné et trahi (2).

Selon Menahem Elon – qui fut le principal adversaire de Barak au sein de la Cour suprême – et selon d’autres juristes israéliens éminents, il ne fait aucun doute que le juge Aharon Barak est animé par un esprit révolutionnaire, quasiment religieux. “Barak pense que ‘la terre entière est emplie de droit. Il n’existe pas à ses yeux de vide juridique, et toute action que nous menons comporte selon lui un aspect juridique. Cette conception correspond à une vision du monde religieuse, et non à une conception juridique. L’expression employée par Barak, “Toute la terre est emplie de droit” est calquée sur l’expression tirée de la prière juive, “Toute la terre est emplie de Sa gloire”. Selon Barak, le système judiciaire présente un caractère religieux, qui intègre toute l’expérience humaine…” (3)

Le jugement porté par Menahem Elon rejoint celui de Menahem Mautner, ancien doyen de la faculté de droit de Tel-Aviv. Dans son livre Le déclin du formalisme et l’essor des valeurs dans le droit israélien (4), Mautner établit une comparaison en apparence étonnante entre le droit en Israël aujourd’hui et l’église dans la société catholique autrefois. “Le droit dans les sociétés laïcisées, écrit-il, remplit la même fonction que remplissait l’église dans les sociétés religieuses”. Selon Mautner, le conflit culturel interne à Israël n’est plus ainsi, comme on le décrit souvent, un conflit entre les tenants du “fondamentalisme religieux” et les partisans d’une démocratie laïque et éclairée. Il est devenu, ces dernières décennies, un conflit entre deux fondamentalismes : un “fondamentalisme religieux” et un “fondamentalisme juridique” laïc (5).

De quoi s’agit-il précisément, et comment comprendre cette expression de “fondamentalisme juridique” dans la bouche de Mautner, qui se définit lui-même comme un membre des élites laïques libérales (au sens américain du mot liberal) ? En quoi ce concept permet-il de mieux saisir les enjeux du conflit actuel entre la Cour suprême et la Knesset, ou plus précisément entre les partisans de “l’activisme judiciaire” (concept qu’il nous faudra définir et préciser) et ses opposants ?

La conception du droit d’Aharon Barak : un totalitarisme juridique

Pour comprendre les enjeux de la conception du droit que le juge Barak a insufflée dans le système judiciaire israélien, désignée communément comme “activisme judiciaire”, il faut analyser sa conception du rôle du juge. Selon sa biographe Naomi Levitsky, “dès son entrée en fonction (comme juge à la Cour suprême), le juge Barak a considéré la Cour suprême comme le gardien des murailles du pouvoir, et non pas seulement comme un organe ayant pour fonction de trancher des litiges entre deux parties”.

Comme il l’a précisé dans un livre d’entretiens, paru après son départ à la retraite (6), le juge Barak considère que le président de la Cour suprême a notamment pour fonction de “protéger le système judiciaire” contre les pouvoirs législatif et exécutif. Cette conception est étroitement liée à l’idée qu’il se fait du pouvoir, explique Levitsky, car “à ses yeux, le pouvoir ne détient aucune légitimité propre, sinon celle qu’il tire du peuple et de la loi. Les compétences du pouvoir sont définies et limitées par la loi” (7).

Cette définition, prise à la lettre, pourrait sembler anodine et banale. En réalité, cependant, Barak soumet entièrement la légitimité (et l’activité) du pouvoir (exécutif ou législatif) à la loi, que seuls les juges sont à même d’interpréter. A ce titre, les juges sont bien l’autorité suprême, devant laquelle doivent s’incliner tant les dirigeants élus du peuple que les législateurs. Ainsi, le juge Barak n’est pas seulement intervenu pour protéger le pouvoir judiciaire contre les pouvoirs exécutif et législatif. En réalité, sa politique d’interventionnisme judiciaire a contraint la Knesset et le gouvernement à se défendre contre la suprématie de la Cour suprême dans la vie politique et publique.

Notes

(1) Le concept d’élites éclairées est au centre de la doctrine juridique du juge Barak, qui en a fait un élément essentiel de sa révolution constitutionnelle. Je renvoie sur ce point à mon article “Comment la gauche israélienne est devenue une minorité tyrannique”.
(2) Cité par Raya Epstein, Post-Zionism and Democracy, in Israel and the Post-zionists, A nation at risk, ed. Shlomo Sharan, Sussex Academy Press.
(3) Cité par Naomi Levistky, Your Honor (hébreu), Keter 2001.
(4) Paru en hébreu en 1993. Il a notamment publié depuis Law and the Culture of Israel, Oxford University Press 2011.
(5)Cette réflexion rejoint celle de Pierre Manent, dans son Cours de philosophie politique : le droit, censé résoudre les litiges entre personnes privées (ou entre les particuliers et l’administration, s’agissant du droit administratif ou public) a de plus en plus tendance à devenir un système de valeurs.
(6) A. Bendor et Z. Segal, The Hat Maker [hébreu], Kinneret Zmora-Bitan 2009.
(7) Naomi Levitsky, Kevodo (Your Honor) [hébreu], Keter, 2001.

Afegeix un comentari

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *