Jaume Renyer

per l'esquerra de la llibertat

21 de maig de 2015
0 comentaris

Transparència, bon govern i control públic dels ens instrumentals locals

Aqueix és el títol del capítol del llibre “Bon govern, transparència i integritat institucional al govern local”, dirigit pel catedràtic de Ciència Política de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid Manuel Villoria i pel coordinador de la Diputació de Barcelona Xavier Forcadell, entitat que també s’ha fet càrrec de l’edició de l’obra que està previst apareixi aqueixa setmana.

Reprodueixo tot seguit l’aportació que hi he fet conjuntament amb Josep Maria Sabaté Vidal, vicesecretari general de l’Ajuntament de Reus i professor associat a la URV  i amb la col·laboració de la lletrada de la Diputació Carme Juncosa Vidal a l’apartat de la legislació sobre transparència:

I.-  Introducció

La racionalització i el redimensionament del sector públic local i el control, l’eficiència i la reducció de la despesa pública dels ens que en formen part és un dels eixos al voltant del qual gira una part important de les reformes que planteja la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’Administració local (LRSAL). Aquestes mesures es concreten, d’una banda, en l’establiment de diverses limitacions quant a la prestació de serveis i a l’exercici d’activitats per part dels ens locals. D’altra banda, i de manera més concreta, la llei conté també diversos preceptes que limiten la participació o la constitució d’entitats instrumentals (organismes autònoms, societats mercantils, consorcis o fundacions) per part dels municipis quan estiguin sotmesos a un pla economico-financer o a un pla d’ajust, el sanejament o dissolució dels ens instrumentals existents que es trobin en situació deficitària i la limitació de la creació d’ens instrumentals de segon nivell.

El capítol segon del títol sisè de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local, que s’ocupa de la prestació de serveis i l’exercici d’activitats econòmiques per part dels ens locals, necessitava segurament una revisió i, des d’aquest punt de vista, es podria valorar de fet en termes positius la crida a la racionalització del sector públic local que la LRSAL fa al preàmbul. No obstant això, la modificació concreta d’aquests preceptes per part d’aquesta normativa és una oportunitat perduda pel que fa a l’establiment d’unes normes generals de funcionament dels ens instrumentals (organismes autònoms, societats mercantils locals, entitats públiques empresarials locals o fundacions), que formen el sector públic local, i així continuen en l’aire alguns dels reptes de la «fugida del dret administratiu». El funcionament dels òrgans de govern de les entitats públiques empresarials locals i les societats mercantils locals, l’accés a la informació i la participació tant dels electes com de la ciutadania en l’activitat d’aquests ens instrumentals i altres aspectes sembla que no preocupen el legislador o són desconeguts per ell.

Sens dubte, el sector públic local, però no solament el local, necessita una revisió de la seva arquitectura sota els principis de simplificació i eficiència. Des d’aquest punt de vista, ben segur que aquestes són algunes de les mesures que es podri- en considerar més raonables d’una llei, la LRSAL, que en termes generals és for- ça controvertida. Però posar únicament el punt de mira en l’aprimament del sector públic, sense plantejar-se una estratègia global de nova regulació de la creació i el funcionament dels ens instrumentals públics, és una aproximació incompleta i esbiaixada (1).

II.-  La fugida i el retorn al dret administratiu

 De la proliferació a la racionalització del sector públic local

Fa gairebé vint anys, el professor Ignacio Borrajo, al seu article «El intento de huir del derecho administrativo», va tenir la fortuna d’encertar en els termes d’un debat que encara ens ocupa cridant l’atenció sobre «la fugida del dret públic per part d’un nombre creixent d’organitzacions administratives que, ja sota ves- tits de societats mercantils, ja directament per disposició de la llei que crea l’ens públic, sotmeten la seva actuació logística i prestacional a les normes del dret privat i es deslliguen de les lleis administratives» (2).

Borrajo escriu en un moment en el qual les administracions, des de l’estatal fins a la local, passant per la de la Generalitat, estimulen la creació d’ens instrumentals deslligats de les lleis administratives i adopta un posicionament preventiu però no dogmàtic (com altres autors que es planyen d’aquest fenomen), advertint que el sotmetiment al dret privat no equival necessàriament a la fugida de tota mena de control. Com ja havia fet notar anteriorment José Manuel Sala Arquer, «el nou dret mercantil ja no és aquest paradigma de flexibilitat i autonomia de la voluntat que de vegades es descriu, sinó un ordenament en què proliferen els controls, les auditories externes, la recerca de la transparència i la competitivitat, i la protecció dels consumidors» (3).

Borrajo i bona part de la doctrina van optar per relativitzar aquest fenomen basant-se en dues consideracions complementàries a la reflexió precedent del professor Sala: d’una banda, a l’efecte del dret comunitari la titularitat pública o privada de les empreses resulta indiferent i, d’altra banda, a més de la jurisdicció contenciosa administrativa, els tribunals dels altres ordres també poden controlar el compliment de les obligacions civils, mercantils i laborals dels ens instrumentals.

El procés de creació d’ens instrumentals ha tingut dos vessants: el mercantil, amb la pretensió d’imitar la gestió gerencial privada amb constitució d’empreses públiques, i l’administratiu, amb l’objectiu de promoure una cultura de responsabilitat per resultats mitjançant una nova modalitat d’entitats de dret públic introduïda per la Llei 28/2006, de 18 de juliol, d’agències estatals per a la millora dels serveis públics. L’agencificac de les administracions públiques és una innovació extrapolada de l’administració comunitària europea que l’Estat va adoptar inicialment creant l’Agència Tributària, que no ha reeixit a generalitzar com es pretenia amb l’aprovació d’aquesta llei i que no ha transcendit a l’Administració local.

No obstant això, per una via o per l’altra, s’ha arribat a un nombre important d’ens creats amb la pretensió que desagregant-los del tronc comú de l’Administració s’assoliria més eficiència a través de l’especialització organitzativa. Aquesta presumpció, àmpliament difosa i basada en la ineficiència de l’estructura administrativa a l’hora de gestionar els serveis públics, justificaria la fugida del dret administratiu i dels mètodes burocràtics que els són propis per adoptar instruments mercantils, regits pel dret civil i del dret mercantil, amb l’objecte de bastir una «nova gestió pública» pretesament adequada a les necessitats d’eficàcia i eficiència dels serveis públics.

Des d’aquesta perspectiva, la proliferació d’ens instrumentals de diferent natura- lesa ha estat un fenomen comú en totes les administracions, ja sigui estatal, autonòmica i local, i s’ha donat sota l’impuls de governs de totes les ideologies al llarg de les tres darreres dècades. Pel que fa a l’Administració local catalana, l’any 2012 al Registre d’ens locals del Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya hi constaven inscrits 670 ens de gestió i 76 societats públiques, dues categories que no coincideixen amb les formes gestores dels serveis locals, a les quals cal afegir 300 consorcis i 69 mancomunitats i un nombre indeterminat de fundacions creades per ens locals d’entre les 2.494 inscrites al Registre de fundacions del Departament de Justícia de la Generalitat.

L’informe de fiscalització del Tribunal de Comptes sobre el sector públic local, corresponent als exercicis 2006, 2007 i 2008, aprovat el 24 de març del 2011, as- senyala que: «En els supòsits examinats en diferents fiscalitzacions, l’única raó apuntada per l’ajuntament per justificar la creació d’un nou ens instrumental (so- cietat municipal) és la presumpta ineficàcia i inoperativitat de les unitats adminis- tratives que gestionaven la prestació dels serveis municipals. No obstant això, aquesta fonamentació no ha quedat justificada amb la documentació aportada per acreditar-ho; i, en tot cas, això podria i hauria d’haver originat la incoació de les pertinents actuacions dels òrgans competents adreçades a corregir aquesta situació i, si escau, exigir les responsabilitats en què s’hagi incorregut, però no pot justificar, per si sola, una modificació organitzativa» (4).

El Tribunal de Comptes conclou el seu informe proposant una sèrie de recomanacions que no es poden passar per alt i que de fet hom pot trobar en bona part inserides a la reforma local operada per la LRSAL:

1. La racionalització i l’evolució del sector local cap a un model més eficaç i eficient per a l’exercici de les competències que l’ordenament jurídic atorga a les entitats locals passa per l’estudi i el disseny d’un mapa local d’acord amb les necessitats demogràfiques,econòmiques i socials actuals i orientat a formes més lògiques de prestació de serveis als ciutadans, eliminant i evitant, en la mesura que sigui possible, tant la duplicitat d’actuacions i solapament de competències no tan sols entre diferents entitats locals sinó també entre diferents administracions públiques, en especial, com també la persistent presència d’entitats que no presten cap servei o que no tenen activitat, i promovent, si escau, fórmules d’agrupació d’entitats per a una economia, una eficàcia i una eficiència més grans en la prestació de serveis.

2. Simultàniament, seria necessari abordar de manera integral la regulació de les funcions encomanades a l’Administració local mitjançant l’atribució d’un elenc tan-cat de competències necessàries que permetin garantir la seva suficiència financera. Així mateix, caldria que aquesta regulació evités l’actual proliferació d’entitats integrants del sector institucional local, restringint les causes de constitució dels ens instrumentals mitjançant la seva vinculació amb l’execució dels serveis públics prestacionals o amb l’exercici d’activitats econòmiques, amb expressa exclusió d’aquells serveis merament administratius.

3. Es considera així mateix necessària una nova regulació dels registres públics on actualment s’inscriuen les entitats locals, perquè recollint de manera dinàmica la seva existència, la seva creació o extinció i la seva activitat orgànica i econòmica, permetin conèixer, en tot moment i amb precisió, la veritable extensió del sector públic local, amb independència de la naturalesa jurídica de les entitats que l’integren, i en facilitin el control.

4. Ateses les competències autonòmiques sobre el desenvolupament del règim local i a fi d’evitar una petrificació subjectiva d’aquest subsector públic amb oblit de la qualitat dels serveis que justifiquen la seva existència, seria desitjable que els òrgans competents de les comunitats autònomes establissin estàndards mínims de qualitat dels serveis municipals, inclosos els prestats per les EATIM, que permetin dotar amb objectivitat les verificacions periòdiques, igualment regulades en la normativa autonòmica, sobre qualitat dels serveis prestats per les entitats locals. Aquests informes, en els termes dels articles 4.3 i 5 del Reial decret 1690/1986,d’11 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament de població i demarcació territorial de les entitats locals, permetrien la iniciació d’expedients adreçats a fonamentar les possibles decisions relatives a la fusió de municipis o pronunciar-se sobre l’extinció de les EATIM (Entitats d’Àmbit Territorial Inferior al Municipi).

Encarnación Montoya, tot comentant aquest informe del Tribunal de Comptes, afegeix: «A més, societats així constituïdes fixen el seu objecte social sense concretar l’abast de l’activitat que duran a terme, sense que consti acreditada la seva oportunitat per raons d’interès públic i sense que hagi estat avaluada per l’entitat local la seva gestió ni des d’un punt de vista financer ni des de l’eficàcia, per la qual cosa la seva creació es tradueix en una pèrdua de control de l’activitat realitzada que, lluny de contribuir a una pretesa millora en la gestió municipal, implica una falta de transparència d’aquesta gestió» (5).

Les recomanacions finals de l’informe del Tribunal de Comptes van en aquesta mateixa direcció i suggereixen, entre altres mesures, la «necessitat de modificar la regulació general dels comptes de les entitats locals, per incloure-hi informació sobre societats mercantils locals participades per més d’una entitat local en proporció agregada superior al 50%, però en les quals, això no obstant, no participa majoritàriament cap entitat local de manera individualitzada, cosa que de facto fa que aquestes entitats es trobin fora del control realitzat pels òrgans de control extern».

El que ara surt a la llum, arran de l’endeutament del sector públic, deixa en evidència la manca de justificació de veritables raons d’interès públic a l’hora de crear ens instrumentals, així com la informació deficient de les seves activitats i, sovint, l’absència d’assumpció de responsabilitats pels mals resultats assolits. L’apriorisme intel·lectual d’Ignacio Borrajo, segons el qual els mecanismes de control del dret civil, mercantil i laboral complementarien els subsistents de caràcter administratiu, no s’ha complert en la realitat, i la jurisprudència no pot suplir per si sola l’activitat correctora de les desviacions dels ens instrumentals més enllà dels seus objectes socials i dels objectius d’eficiència que se’ls pressuposaven i que corresponen a la responsabilitat dels governants.

El fet evident que molts ens instrumentals no hagin donat resposta a les expectatives, juntament amb la nova normativa d’ajustament pressupostari, condueix a la dissolució d’un bon nombre d’entitats, cosa que no ha de comportar una involució sense reflexió cap a les formes de gestió pròpies del dret administratiu tradicional. Des de la doctrina ja es fan propostes incorporant nocions innovadores com les que apunta Santiago González-Varas en esmentar l’existència del mercat d’interès general, considerat «una denominació possible a l’efecte de combinar adequada- ment tant el caràcter mercantil de base dels nous sectors com la seva singularitat pública» (6) i del dret administratiu «privat», com aquell que complementa els àmbits materials en els quals inicialment s’aplica el dret privat, a més de les aportacions de Manuel Ballbé (7).

En tot cas, s’imposa una reflexió: retornar al dret públic. Dit en paraules d’Encarnación Montoya: «Reduir la utilització de les fórmules de dret privat als seus justos termes: l’exercici d’activitats econòmiques de mercat. Es tracta d’invertir el procés seguit fins ara i que ha donat lloc a tant despropòsit, reorientar l’organització cap a fórmules jurídiques sotmeses a la seva gestió al dret administratiu i control pressupostari, en totes aquelles activitats en què la seva naturalesa ho permeti, sense detriment de la necessària agilitat i eficiència» (8). Tot i això, l’escenari que en el futur es pot apuntar per a aquests ens es pot resumir en el següent: «Només mereixeran subsistir les empreses públiques que efectivament prestin serveis i productes que el mercat permeti finançar» (9).

La racionalització del sector públic local a la LRSAL i la LRSP

Entre les moltes modificacions que la LRSAL introdueix a la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), hi destaquen les referides a la reordenació dels ens instrumentals del sector públic local a l’empara dels principis d’eficiència, estabilitat i sostenibilitat financera. Hom comprèn en aquesta categoria el conjunt d’ens dotats amb personalitat jurídica (societats, consorcis i fundacions, entre d’altres) que els governs locals han creat, sobretot els darrers tren- ta anys, amb la finalitat de fugir de l’aplicació de les normes del dret administratiu i emprar formes organitzatives i de gestió pròpies del dret privat, considerades a priori més eficients. Aquest capteniment que pressuposa que l’estructura administrativa és una burocràcia inadequada per afrontar els reptes de les societats desenvolupades ha derivat, tal com s’ha exposat més amunt, en una proliferació d’ens instrumentals de diferent naturalesa en el conjunt d’administracions públiques, impulsats fins i tot per governs de diverses ideologies. El balanç d’aquesta tendència diversificadora és però, en general, migrat, llevat d’excepcions notables com les experiències reeixides a l’Ajuntament de Barcelona des del 1961 ençà.

Aquesta constatació, que es pot percebre nítidament arran de l’inici de la crisi econòmica, ha induït les diferents administracions a adoptar mesures correctores de la tendència expansiva del sector públic local en una època marcada per la restricció de la capacitat de despesa i d’endeutament dels governs locals. Al si de l’Administració General de l’Estat, com a àmbit en el qual l’expansió del sector instrumental ha assolit proporcions més elevades, ja l’any 1996, durant el govern presidit per José María Aznar, es van impulsar un seguit de mesures adreçades a la reordenació del sector públic instrumental per mitjà de l’Acord del Consell de Ministres de 28 de juny, pel qual es va aprovar un Programa de modernització del sector públic empresarial. Malgrat que aquest acord no va desplegar els efectes esperats, sí que va tenir una certa continuïtat en el marc de l’actual executiu presidit per Mariano Rajoy amb l’impuls de diverses mesures adreçades a la simplificació i la racionalització del sector públic en el marc del Programa d’estabilitat del Regne d’Espanya i dels corresponents plans nacionals de reformes.

Així, entre les mesures de racionalització adoptades en el decurs dels anys 2012 i 2013 es poden esmentar l’Acord de 16 de març del 2012, d’aprovació del Pla de reestructuració i racionalització del sector públic empresarial i fundacional estatal (desplegat per una Ordre del Ministeri d’Hisenda i Administracions Públiques publicada al BOE el 24 de març del 2014). Igualment rellevant va ser la creació de la Comissió per a la Reforma de les Administracions Públiques (CORA) per Acord del Consell de Ministres de 26 d’octubre del 2012, i la creació de l’Oficina per a l’Execució de la Reforma de l’Administració (OPERA) per Reial decret 671/2014, d’1 d’agost.

Seguint la línia de les reformes, els plans i els programes impulsats durant els anys 2012 i 2013, l’any 2014 entrà en vigor la Llei 15/2014, de 16 de setembre, de racionalització del sector públic i altres mesures de reforma administrativa (LRSP).

Restant a l’espera dels resultats d’aquestes mesures adoptades pel que fa a l’àmbit estatal, a finals de l’any 2013 el Govern espanyol va emprendre decididament la racionalització del sector públic en l’àmbit local amb la promulgació de la LRSAL (10). Si bé, aquesta disposició s’ha de considerar juntament amb la Llei orgànica 2/2012, de 27 d’abril, d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera (LOEPSF) i amb la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, en la mesura que són disposicions que complementen els principis i els objectius a què respon la promulgació de la LRSAL. Les reformes, tanmateix, no acaben amb la promulgació d’aquestes disposicions, sinó que continuen amb l’elaboració de dues iniciatives rellevants, com són el Projecte de llei de règim jurídic del sector públic i el Projecte de llei de procediment administratiu.

Tal com preveu expressament l’exposició de motius de la LRSAL, la reforma de l’article 135 de la CE operada l’any 2011, així com el posterior desplegament normatiu d’aquest precepte mitjançant la LOEPSF i tot un seguit de disposicions dictades en aquesta matèria, ha derivat en la necessitat d’adequar la legislació bàsica de règim local als nous postulats en matèria d’estabilitat pressupostària i de sostenibilitat financera. Així mateix, la promulgació de la LRSAL respon a l’assoliment de quatre objectius fonamentals: aclariment de les competències locals a l’efecte d’evitar duplicitats, racionalització del sector públic local d’acord amb els principis d’estabilitat, sostenibilitat i eficiència, garantia d’un control financer i pressupostari més rigorós i afavoriment de la iniciativa econòmica privada evitant intervencions administratives desproporcionades.

Una mesura clau en relació amb la racionalització del sector públic local és la prevista a l’article 34 de la LRSAL, que introdueix una nova disposició addicional novena a la LRBRL, que comprèn un seguit de mesures adreçades al redimensionament del sector públic local. Cal considerar, però, aquestes mesures juntament amb altres de caràcter més general, com la reforma del capítol segon del títol sisè de la LBRL, que s’ocupa de la prestació de serveis i l’exercici d’activitats econòmiques per part dels ens locals o les relatives a la constricció de les competències locals (articles 7, 25, 26 i 27 de la LBRL).

Pel que fa a la racionalització del sector públic local en si mateixa, l’esmentada disposició addicional novena de la LRBRL parteix d’una distinció entre aquelles entitats dependents de les entitats locals i les considerades de segon nivell, això és, dependents d’altres que, al seu torn, també emanen de les entitats locals. Es tracta, en definitiva, i en primer lloc, d’impedir la participació o la nova constitució d’ens instrumentals per part dels governs locals que estiguin subjectes a un pla economico-financer o a un pla d’ajust en vigor. A més, s’imposa a les entitats pre- existents a l’entrada en vigor de la LRSAL i que es trobin en desequilibri financer l’aprovació d’un pla de correcció que, si no es confeccionava abans del 31 de desembre del 2014, comportava la dissolució de l’entitat. I en segon lloc, pel que fa a les entitats de segon nivell, l’apartat 4 de la disposició esmentada en determina la dissolució si, no disposant de superàvit pressupostari, no és possible el canvi d’adscripció a favor d’un ens local dins el termini de tres mesos des de l’entrada en vigor de la LRSAL.

La interpretació combinada de la delimitació competencial i de la racionalització del sector públic local, especialment mitjançant l’aplicació de les mesures previstes a la disposició addicional novena de la LRBRL, incita els governs locals a una reordenació de les respectives formes organitzatives de prestació de serveis públics locals, així com a l’externalització d’activitats de naturalesa econòmica i de determinats serveis públics locals. Aquest exercici, malgrat que pot merèixer algunes reserves i que deixa alguns dubtes en la seva aplicació, és per si mateix un estímul i una oportunitat per avançar en la transparència i el bon govern respecte a la utilització de formes instrumentals per part dels ens locals. Algunes d’aquestes mesures poden semblar traumàtiques, o desproporcionades, sobretot si tenim en compte que s’imposen als governs locals sense que s’hagi establert cap mesura parella per a la resta d’administracions, però són un punt de partida que no hauria de ser abandonat quan la situació financera dels governs locals sigui una altra (11).

En aquest sentit, més enllà de les mesures de redimensionament del sector públic establertes per imperatiu de la conjuntura econòmica i la legislació dictada per fer-hi front o de les obligacions formals de transparència, que seguidament comentarem, cal reivindicar la vigència de les disposicions del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres activitats i serveis dels ens locals (ROAS) pel que fa a la justificació, l’estudi i la motivació reforçats de les decisions administratives que afecten la creació, l’ordenació o la modificació del seu règim jurídic o altres aspectes rellevants relacionats amb els ens instrumentals del sector públic local (títols quart, cinquè i sisè del reglament esmentat), com ara les ajudes o aportacions a aquest ens i el seu control financer.

III.-  Mesures contingudes a la legislació sobre transparència i bon govern que afecten els ens instrumentals

L’opacitat que durant anys ha condicionat en alguns àmbits la difusió d’informació pública ha trobat un camp abonat en les formes instrumentals que, fugint dels requeriments propis del dret administratiu, s’han escudat en el seu «règim privat» per limitar l’accés a la documentació o a les dades contingudes als seus arxius i registres. La Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, aprovada a la darreria del 2013 per les Corts espanyoles, i també la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, aprovada més recentment pel Parlament de Catalunya, posen damunt la tau- la algunes mesures que poden contribuir en part a posar remei a aquella situació.

La Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern

La Llei 19/2013, en regular els subjectes obligats al compliment de les obligacions en matèria de transparència, accés a la informació pública i bon govern, deixa clar que no és aliena a la realitat dels ens instrumentals. A l’hora de delimitar l’àmbit subjectiu d’aplicació, a l’article 2.1 es preveu expressament que aquesta llei és aplicable a l’Administració General de l’Estat, les administracions de les comunitats autònomes i «les entitats que integren l’Administració local», i s’inclou de manera taxativa la subjecció a la llei de les entitats de dret públic, societats mercantils i fundacions que en depenguin: «d) les entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia, vinculades a qualsevol de les administracions públiques o que en depenen; […] g) les societats mercantils en el capital social de les quals la participació, directa o indirecta, de les entitats que preveu aquest article sigui superior al 50%; […] h) les fundacions del sector públic previstes en la legislació en matèria de fundacions» (12).

En vista del que s’ha exposat, el legislador estatal té en compte la realitat dels ens instrumentals en la regulació del que podria dir-se que constitueixen els tres «blocs» a què respon la promulgació de l’esmentada Llei 19/2013:

A. Obligacions en matèria de transparència

Totes aquestes entitats incloses en l’àmbit subjectiu d’aplicació de la Llei 19/2013, i que fins ara han estat assumint l’execució de serveis públics locals amb subjecció al dret administratiu però també al dret privat, passen a estar subjectes a les obligacions d’aquesta llei en matèria de transparència. En aquest sentit, estan obligades a retre comptes a la ciutadania sobre un conjunt de matèries delimitades per la llei sense que sigui necessària la prèvia petició de l’interessat.

En particular, tant les administracions locals matrius com les entitats integrades en el seu sector públic (organismes autònoms, societats mercantils, fundacions, consorcis, etc.) han de difondre informació de manera periòdica i actualitzada sobre el seu funcionament intern, sobre els serveis que se’ls ha encomanat pres- tar i sobre la mateixa estructura organitzativa mitjançant la confecció d’un organigrama actualitzat que identifiqui els responsables de cada òrgan i el seu perfil i trajectòria professional.

Pel que fa a l’activitat de gestió administrativa, la llei preveu el deure de publicar també aquella informació referida a actes de gestió que puguin tenir una repercussió econòmica o pressupostària, com és el cas dels contractes o convenis, de les subvencions atorgades i dels pressupostos o comptes anuals, entre d’altres. En concret, és l’article 8 el que preveu la publicitat dels actes que se citen a continuació:

1. Els subjectes inclosos en l’àmbit d’aplicació d’aquest títol han de fer pública, com a mínim, la informació relativa als actes de gestió administrativa amb repercussió econòmica o pressupostària que s’indiquen a continuació:

a) Tots els contractes[…].

b) La relació dels convenis subscrits […].

c) Les subvencions i ajudes públiques concedides […].

d) Els pressupostos […].

e) Els comptes anuals que calgui retre i els informes d’auditoria de comptes i de fiscalització per part dels òrgans de control extern que s’emetin sobre aquests comptes.

f) Les retribucions percebudes anualment pels alts càrrecs i màxims responsables de les entitats incloses en l’àmbit de l’aplicació d’aquest títol. Igualment, cal fer públiques les indemnitzacions percebudes, si s’escau, en ocasió de l’abandonament del càrrec.

g) Les resolucions d’autorització o reconeixement de compatibilitat que afecten els empleats públics, com també les que autoritzin l’exercici d’activitat privada amb posterioritat al cessament dels alts càrrecs de l’Administració General de l’Estat o assimilats segons la normativa autonòmica o local.

Es tracta, en definitiva, de garantir el coneixement de l’actuació pública i d’assegurar l’exercici d’un control extern d’aquesta per part del conjunt de la ciutadania, amb independència que la dugui a terme de manera directa i indiferenciada l’Administra- ció o bé es faci mitjançant els ens instrumentals. Es troba a faltar, no obstant això, que la llei adaptés a la realitat instrumental algunes de les mesures esmentades. Així, per exemple, en relació amb la previsió continguda a la lletra c sobre les subvencions i les ajudes concedides, seria molt més rellevant per al cas dels ens instrumentals que aquesta informació fos la relativa a les subvencions, ajudes o aportacions rebudes pels ens instrumentals amb càrrec al pressupost dels seus ens matrius.

B. Dret d’accés a la informació pública

Un segon àmbit que aborda la normativa en matèria de transparència és el relatiu al dret d’accés a la informació pública. Els articles 12 i següents de la Llei 19/2013 regulen l’exercici d’aquest dret, reconegut a la generalitat de les persones a l’empara de l’article 105.b de la CE, sense perjudici del que pugui establir a l’efecte la corresponent normativa autonòmica (article 12 in fine). L’article 13 defineix infor- mació pública com els «continguts o documents, qualsevol que sigui el seu format o suport, que estiguin en poder d’algun dels subjectes obligats en l’àmbit d’aplicació d’aquest títol i que hagin estat elaborats o adquirits en l’exercici de les seves funcions». Per tant, els preceptes reguladors de l’exercici d’aquest dret també esdevenen aplicables als ens instrumentals inclosos en l’àmbit d’aplicació definit a l’article 2 de la Llei 19/2013, i queden subjectes a l’observació dels límits a l’exercici d’aquest dret expressament previstos a la llei, a la normativa de protecció de dades personals, al procediment previst per garantir el dret d’accés a la informa- ció i al règim d’impugnacions i reclamacions que s’hi contenen.

C. Principis de bon govern

Els principis de bon govern estan regulats al títol II de la Llei 19/2013, pel qual s’atorga rang de llei als principis ètics i d’actuació que han de regir l’activitat dels membres i alts càrrecs del Govern i de les administracions estatal, autonòmica i local. A través d’aquesta positivació se cerca, en definitiva, que el ciutadà vegi que els servidors públics ajusten la seva tasca als principis de transparència, eficàcia, austeritat, imparcialitat i responsabilitat i que exerceixen la seva activitat amb plena dedicació, amb subjecció a la llei, amb reserva, amb finalitat i vocació de servei públic i de manera transparent, d’acord amb l’article 28 de la Llei 19/2013, obligacions que sens dubte han de ser també exigibles als membres dels òrgans de govern i als directius dels ens instrumentals.

Per garantir el compliment d’aquests principis hom preveu un règim d’infraccions i sancions en tres àmbits materials concrets: conflicte d’interessos, gestió economico-pressupostària i matèria disciplinària (articles 27, 28 i 29, respectivament). S’incorporen, a més, un seguit d’infraccions relacionades amb l’incompliment de les obligacions de la Llei orgànica 2/2012, de 27 d’abril, d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera, imposant sancions als que comprometin despesa, liquidin obligacions i ordenin pagaments sense disposar del crèdit suficient per assumir-ne el pagament.

Pel que fa a l’àmbit d’aplicació d’aquests preceptes, l’article 25.2 preveu que: «2. Aquest títol és aplicable als alts càrrecs o assimilats que, d’acord amb la normativa autonòmica o local que sigui d’aplicació, tinguin aquesta consideració, inclosos els membres de les juntes de govern de les entitats locals». Per tant, es poden considerar subjectes obligats a les previsions en matèria de bon govern els màxims representants de les entitats instrumentals del sector públic local, d’acord amb les previsions de la normativa reguladora del règim local. Concretament, cal atenir-se al que determinen els articles 85, 85 bis i 85 ter de la LRBRL sobre els òrgans directius dels ens instrumentals locals.

D’acord amb aquests preceptes, tenen la consideració d’alts càrrecs o directius els representants dels òrgans instrumentals creats per les entitats locals, ja siguin entitats públiques empresarials o societats mercantils. En aquest sentit, l’article 85 bis.2, en delimitar el contingut dels estatuts dels organismes autònoms locals i de les entitats públiques empresarials, fa referència expressa a «òrgans de di- recció» quan preveu: «a) La determinació dels màxims òrgans de direcció de l’organisme, ja siguin unipersonals o col·legiats […]». L’article 85 ter.3, en relació amb les societats mercantils, també fa menció de la designació dels màxims òrgans de direcció en els corresponents estatuts. Una interpretació àmplia d’aquests preceptes porta a considerar que els representants dels ens instrumentals emparats i regits pel dret privat ostentin la consideració de directius o alts càrrecs a l’efecte de la disposició que ens ocupa.

Pel que fa als municipis de gran població, l’article 130.2, en relació amb l’article 85 bis.b de la Llei 7/1985, reconeix de manera específica i expressa la condició d’òrgans directius als titulars dels òrgans dels organismes autònoms i de les en- titats públiques empresarials. No obstant aquesta previsió expressa, res no impedeix —i en bona lògica caldria fer-ho— considerar també com a alts càrrecs o directius els màxims òrgans de les entitats instrumentals locals de la resta de municipis i entitats locals a l’efecte que aquí ens ocupa.

Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern

La Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, publicada al DOGC el 31 de desembre del 2014 (d’ara endavant, Llei 19/2014), es dicta també amb la finalitat de garantir la rendició de comptes a la ciutadania basant-se en el principi de responsabilitat dels poders públics, tant en la seva activitat com en la gestió dels recursos públics.

A aquest efecte es defineix, com a objecte de la llei, la garantia de la transparència, el dret d’accés a la informació pública, el reconeixement dels principis de bon govern, l’aplicació del govern obert i el foment de la participació ciutadana, així com la regulació d’un règim de garanties i responsabilitats en cas d’incompliment dels drets i deures establerts. En definitiva, l’article 1.2 de la Llei 19/2014 preveu que: «2. La finalitat d’aquesta llei és establir un sistema de relació entre persones i l’Administració pública i els altres subjectes obligats, fonamentat en el coneixement de l’activitat pública, la incentivació de la participació ciutadana, la millora de la qualitat de la informació pública i de la gestió administrativa i la garantia de la rendició de comptes i de la responsabilitat de la gestió pública».

Amb aquesta disposició es completa i s’amplia la regulació continguda a la llei estatal, i s’estableixen, a més, un seguit de previsions en matèria de govern obert, definit a l’article 2.e com «les mesures per establir una relació i un diàleg permanents i bidireccionals entre l’Administració i les persones a l’hora de definir i aplicar les polítiques públiques, i per introduir i desenvolupar instruments de participació i col·laboració ciutadana en afers públics».

En regular els subjectes obligats, això és, les persones físiques o jurídiques respecte de les quals s’imposen deures i obligacions, de conformitat amb la definició recollida a l’article 2.h de la llei, la Llei 19/2014 tampoc no és aliena a la realitat instrumental de les administracions públiques i, particularment, de les administracions locals. L’exposició de motius preveu expressament que «la llei té com a principal àmbit subjectiu d’aplicació les administracions públiques de Catalunya, noció que inclou l’Administració de la Generalitat i els ens locals, així com tots els organismes i entitats de naturalesa administrativa dependents o vinculats a aquestes administracions». L’article 2.f de la llei, per la seva banda, defineix «Administració pública» incloent, a l’efecte d’aquesta llei, «les administracions públiques i els organismes, els ens públics i els ens instrumentals del sector públic i les entitats vinculades amb l’Administració a què fa referència l’article 3.1.a, b i c, i els altres organismes i institucions públiques compresos a l’article 3.1.b».

Finalment, l’article 3, en regular l’àmbit subjectiu d’aplicació de la llei, es refereix expressament: «b) Als organismes i ens públics, les societats amb participació majoritària o vinculades, les fundacions del sector públic, les entitats de dret públic dependents o vinculades amb les administracions a què fa referència la lletra a, les entitats de dret públic que actuen amb independència funcional o amb una autonomia especial reconeguda per llei que exerceixen funcions de regulació o supervisió externa sobre un determinat sector o activitat, les institucions de la Generalitat a què fa referència el capítol V del títol II de l’Estatut d’autonomia, els col·legis professionals i les corporacions de dret públic en allò que afecta l’exercici de llurs funcions públiques i els consorcis o altres formes associatives i llurs ens vinculats i societats mercantils en què participa de manera majoritària alguna d’aquestes administracions».

D’acord amb la definició de subjectes obligats a què es refereix l’article 2.h, correspondria tant a les entitats locals com als seus ens instrumentals el compliment dels drets i deures en matèria de transparència de la informació pública d’acord amb la regulació del capítol I del títol II de la Llei 19/2014. Igualment aplicables els resulten les obligacions recollides als articles 8 i següents del capítol II del títol II, en matèria de publicitat activa. En virtut d’aquesta regulació han de ser objecte de difusió la informació en possessió d’aquests ens relacionada amb l’organització institucional i l’estructura administrativa, les decisions i les actuacions de rellevància jurídica, els plans i els programes anuals i bianuals que estableixin les directrius estratègiques de les polítiques públiques, la gestió administrativa, els convenis de col·laboració i l’activitat subvencionada.

Les previsions en matèria de regulació del dret d’accés a la informació pública previstes als articles 18 i següents, així com les relatives a les garanties per a l’exercici d’aquest dret, establertes als articles 38 i següents, esdevenen també plenament aplicables als ens instrumentals locals, en la mesura que són que subjectes obligats i ens inclosos dins l’àmbit d’aplicació subjectiu de la Llei.

Especialment rellevant resulta la consideració expressa dels ens instrumentals esmentats a l’article 3.1.b de la Llei 19/2014 en la regulació del Registre de grups d’interès als articles 45-53 i, en especial, en allò relatiu a l’aplicació del codi de conducta. La finalitat d’aquest registre és controlar, mitjançant la inscripció, les persones i les administracions que actuen per compte propi i que participen en l’elaboració i l’aplicació de les polítiques públiques en defensa d’interessos de tercers o d’organitzacions (article 45.1 de la Llei 19/2014). Per tant, és evident la voluntat del legislador català d’incidir en el control de l’acció pública empresa des de les administracions públiques, en general, i des de les administracions locals i els respectius ens instrumentals, amb caràcter específic.

Pel que fa al bon govern, l’article 54.1 reconeix expressament l’aplicació de les previsions i els principis als «alts càrrecs de l’Administració de la Generalitat, de l’Administració local i dels altres organismes i institucions públiques inclosos a l’article 3.1», concepte per al qual ens remetem a les consideracions esmentades més amunt amb relació a la Llei 19/2013. També es positivitza i es reconeix de manera expressa el dret a una bona administració i a uns serveis públics de qualitat als articles 58-61, cosa que implica que les administracions públiques, considerant novament com a tals els ens locals i els corresponents ens instrumentals, han de contribuir a l’accés i l’ús d’uns serveis públics de qualitat mitjançant l’aprovació de cartes de serveis o l’avaluació permanent dels serveis públics.

En darrer terme, els articles 65-70 preveuen la implantació d’un govern obert, per part de les administracions públiques, fonamentat en un diàleg permanent entre l’Administració i els ciutadans, en la presa de decisions basant-se en les necessitats de la ciutadania, en la participació ciutadana, en la garantia de la transparència, en la millora contínua de la prestació de serveis, en l’avaluació permanent de la gestió administrativa i dels processos participatius i en la rendició de comptes, d’acord amb l’article 65.

Els ens instrumentals de les administracions locals, englobats en el concepte de subjectes públics, definit a l’efecte d’aplicació de la Llei 19/2014, així com també la seva consideració com a obligats al compliment de les obligacions públiques d’aquesta llei, és un avanç positiu respecte de la racionalització i el control del sector públic local. Això no obstant, les mesures i les obligacions establertes per la nova legislació en matèria de transparència són d’un abast sovint molt generalista que caldria desplegar i concretar, ja sigui al si d’una futura llei de governs locals, o bé per part dels mateixos municipis en la con- figuració dels reglaments orgànics municipals, per via de reglaments específics o a través de les ordenances municipals, d’acord amb la potestat reglamentària i d’auto-organització de què gaudeixen els municipis com a administracions territorials revestides d’autonomia.

El Projecte de llei de governs locals que es troba actualment al Parlament, (13) desafortunadament, no preveu una regulació detallada de les obligacions dels ens locals ni del conjunt d’ens integrats en el seu sector públic en matèria de transparència, accés a la informació pública i bon govern. Per tant, sembla que l’opció més plausible per abordar una regulació local de la matèria és la que es confereix per via del reconeixement de la potestat reglamentària dels ens locals, d’acord amb l’article 4 de la LRBRL, mitjançant el reglament orgànic municipal, atesa la naturalesa reforçada que revesteix aquesta disposició bàsica de l’organització i el funcionament corporatius, o bé amb l’aprovació de reglaments o d’ordenances municipals ad hoc.

 

IV.- Contradiccions, omissions i propostes en la reestructuració del sector públic instrumental a Catalunya

Els plans d’ajust i els plans economico-financers que les diverses administracions públiques han d’aprovar, d’acord amb els requeriments de la LOEPSF i normativa concordant, així com les mesures de racionalització que han de dur a terme d’acord amb la reforma de la LRBRL i la introducció de la nova disposició addicional novena per la LRSAL, afecta de ple els ens instrumentals (societats mercantils, entitats públiques empresarials, fundacions, consorcis, etc.) que els ajunta- ments han creat els darrers trenta anys per «fugir» del dret administratiu, cercant en el dret privat una gestió aparentment més eficaç.

En la cerca dels motius i la forma com s’ha arribat a un punt en el qual l’expansió del sector instrumental ha esdevingut insostenible (pel que fa al món local, amb data de febrer d’enguany, el nombre d’ens instrumentals és de 1.149, sense comptar les fundacions creades pels ajuntaments), hem d’atenir-nos, necessàriament, a la presumpció, àmpliament difosa des de fa una trentena d’anys, segons la qual la gestió dels serveis públics és ineficient i inoperativa. Aquesta creença, divulgada i sostinguda, encara avui, per alguns propagandistes de les escoles de negocis nostrades, és la que interessadament ha instigat el despropòsit en el qual han incorregut tant els governants locals com autonòmics creant empreses públiques que només han estat viables en la mesura que han estat finançades majoritària- ment per les administracions de les quals depenien.

El Govern català ha reaccionat amb un cert retard davant la proliferació injustificada d’ens instrumentals. De fet, no és fins a l’aprovació del Decret llei 4/2010, de 3 d’agost, de mesures de racionalització i simplificació de l’estructura del sector públic de la Generalitat, derogat parcialment amb posterioritat, quan s’aborda aquesta qüestió. Acte seguit de la seva aprovació, s’aprovà i es promulgà la Llei 11/2011, de 29 de desembre, de reestructuració del sector públic per agilitzar l’activitat administrativa, i el Decret llei 5/2013, de 22 d’octubre, de mesures de racionalització i simplificació del sector públic de la Generalitat, el qual deroga la disposició addicional segona i la disposició final segona de la Llei 11/2011.

No obstant això, aquest darrer decret llei fou, posteriorment, derogat per la Resolució 477/X del Parlament de Catalunya, ja que no va ser convalidat dins del termini establert per aquest efecte. Des de la promulgació de la Llei 11/2011, no és fins a l’any 2014 que es van adoptar noves mesures orientades a abordar la racionalització del sector instrumental català: concretament, la Llei 2/2014, de 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, que regula la racionalització del sector públic a la seva disposició addicional cinquena, i ja el 2015, l’Ordre ECO/22/2015, de 26 de gener, per la qual es crea el Registre del sector públic de la Generalitat de Catalunya.

La disposició addicional cinquena de la Llei 2/2014, de 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, dictada després de la derogació del Decret llei 5/2013, sí que preveu mesures per a la racionalització i la simplificació del sector públic basant-se en els principis generals d’eficàcia, eficiència i sostenibilitat. A més, regula el contingut i el procediment per a l’elaboració d’un pla de racionalització i simplificació del sector públic per part de la Generalitat que s’orienti a reduir despesa i a optimitzar la gestió dels recursos públics.

Així, per orientar la confecció d’aquests plans a eliminar, fusionar, dissoldre o integrar ens instrumentals, es preveu a l’apartat 2 de la disposició esmentada l’anàlisi, per part del Govern, dels extrems següents: «a) baix nivell d’activitat productiva o de prestació de serveis; b) baix pressupost; c) escassa alineació de la missió, els objectius i l’activitat als objectius fixats en els plans estratègics departamentals». Es regulen també, als apartats successius, una sèrie de criteris que cal tenir en compte en el desenvolupament adequat d’aquests plans, del finiment dels quals cal donar compte al Parlament.

No obstant això, la regulació referenciada no deixa de comprendre’s en una disposició addicional d’una llei d’acompanyament de pressupostos que dista molt d’una regulació exhaustiva i detallada de la reestructuració i la simplificació del sector instrumental. A més, es redueix a l’àmbit de la Generalitat de Catalunya. Per aquesta raó, en general, es constata una manca de reflexió i d’aprofundiment sobre el model d’administració que s’escau aplicar al conjunt del país. I és que per més urgent i necessari que resulti l’adopció de mesures per evitar el creixement de l’endeutament públic, no es pot avançar en aquests àmbits sense repensar i racionalitzar el sector públic.

De fet, sense considerar, amb caràcter previ, aquest aspecte racionalitzador, la reducció del deute per si mateixa no és susceptible de resoldre de manera definitiva els problemes derivats de la mateixa gestió dels interessos generals encomanats a les administracions públiques. A tall d’exemple, resulta alarmant l’absència de directrius operatives, així com la inexistència d’una reforma normativa que, emanada de la Generalitat, s’adreci als ajuntaments catalans. Suplint aquest dèficit, alguns ajuntaments com els de Reus o Barcelona ja han adoptat importants mesures de reducció dels respectius sectors instrumentals. Però tal com il·lustren les dades comparades entre el 2012 i el 2015, no es percep a escala general un descens substancial d’ens instrumentals locals.

Aturar la fugida indiscriminada del dret administratiu, així com utilitzar les potestats reglamentària i d’auto-organització per reformular la mateixa estructura funcionarial de la Generalitat i dels ajuntaments per modernitzar-la i adaptar-la a les me- sures d’estabilitat pressupostària, hauria de ser una mesura prioritària que em- prenguessin els governs locals i la Generalitat. Vist el context actual, cal deixar enrere tot intent d’abordar ex-novo una enginyeria organitzativa i financera del sector públic i apostar, en comptes d’això, per prioritzar aquelles actuacions que afavoreixin la racionalització del sector públic, garantint únicament la subsistència d’aquelles entitats (societats, entitats publiques empresarials, fundacions, etc.) que efectivament prestin serveis i productes que el mercat permeti finançar.

Les administracions del futur immediat hauran de ser més reduïdes, amb capacitat per impulsar una iniciativa estratègica conjuntament planificada amb els operadors privats que permeti aprofitar potencialitats i procediments a favor de l’interès general. En definitiva, cal descartar el tradicional model dual de direcció política, a les mans —teòricament— dels càrrecs electes, i de gestió externalitzada, pel qual la gestió i la direcció s’han deixat a les mans de directius aliens a l’Administració pública. El camí cap a la reconversió ideològica i organitzativa al si de les administracions públiques, en general, i les locals, en particular, no serà fàcil, però és, sens dubte, una línia de treball que és necessari tenir en compte, si bé potser no l’única, en aquesta maltempsada que estem travessant.

Notes

(1) Vegeu: Massaguer Meléndez, Ramon (2014), “L’impacte dels projectes legislatius de reforma local sobre els grups empresarials i les participacions derivades dels ens instrumentals locals”, dins l’obra coordinada per Forcadell Esteller, Xavier i Sabaté Vidal, Josep Maria, “La reforma del sector públic local”, Diputació de Barcelona, pàgina 73 i següents.

(2) Borrajo Iniesta, Ignacio, (1993), “El intento de huir del derecho administrativo”, REDA, número 78.

(3) Sala Arquer, José Manuel (1992), “Huida al derecho privado y huida del derecho”, REDA, número 75.

(4) El contingut de l’informe es pot consultar a la web del Tribunal de Cuentas (www.tcu.es).

(5) Montonya Martín, Encarnación (2012), “Reflexiones sobre el sector público instrumental en un contexto de crisis económica: la inaplazable hora de la racionalización”, ponència presentada al VII congreso AEPDA, Tarragona, 11 i 12 d efebrer del 2012.

(6) González-Varas, S. (2001), ” ¿ Del servicio público a los mercados de interés general ?”, Cuadernos de Derecho Público, número 12.

(7) Ballbé Mallol, Manuel, (2007), “El futuro del derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización”, RAP, número 174.

(8) Montoya Martín, Encarnación, obra citada.

(9) Renyer Alimbau, jaume, (2012), “Contradiccions i omissions en la reestructuració del sector públic instrumental a Catalunya”, El Debat, 26 de juny del 2012.

(10) MHAP, (2015), “Informe de progreso de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas.

(11) Sáiz Antón, Petra, (2014), “La reordenació del sector públic local a la llum dels principis d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera”, dins l’obra citada “La reforma del sector públic local”.

(12) Cal fer esment també de la subjecció a la llei d’aquelles entitats privades que percebin durant el període d’un any ajudes o subvencions públiques per un import superior als 100.000 euros o bé quan almenys el 40% del total dels seus ingressos anuals tinguin el caràcter d’ajuda pública.

(13) Projecte de Llei de governs locals de Catalunya,  BOPC, 141, 09/09/2013.

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *

Aquest lloc està protegit per reCAPTCHA i s’apliquen la política de privadesa i les condicions del servei de Google.

Us ha agradat aquest article? Compartiu-lo!